内容摘要：期房买卖中，由于房屋尚未建成，抵押权尚不能依法成立，作为贷款人的银行为了保证按揭贷款有序收回，要求开发商对购房人按揭贷款提供阶段性担保，并按照一定比例交纳保证金。在《民法典》及《民法典担保解释》颁行之后，保证金的性质从“动产质押”转变为“非典型担保”，在类型、要件等方面作出了一些调整，但仍然适用“动产质押”相关规定。问题楼盘进入重整程序后，管理人应当及时通知银行申报债权，同时暂停扣划保证金。必要时，管理人可以报请人民法院或债权人委员会同意，向银行提供担保，以取回保证金，用于复工建设，推进重整程序。

关键词：问题楼盘  重整  保证金  阶段性担保

一、开发商提供阶段性担保的交易模型

（一）保证金的由来

期房买卖中，由于房屋尚未建成，抵押权尚不能依法成立，作为贷款人的银行为了保证按揭贷款有序收回，要求开发商对购房人按揭贷款提供阶段性担保，并按照一定比例交纳保证金。开发商提供阶段性担保和提供保证金进行担保是两种担保方式，但二者之间存在关联性，因此在本文的探讨中将该保证金限定为“房贷阶段性担保保证金”。

作为买卖合同标的的房屋类型比较多，其中商品房占绝大多数。目前商品房市场上，按照房屋是否建成划分为现房交易和期房交易；按照房屋的实际状态划分为一手房（新房）交易和二手房（存量房）交易；按照贷款性质划分为商业贷款交易和公积金贷款交易；按照付款方式划分为按揭贷款交易和全款交易。

由于现房大多已经办理首次登记，购房人短期内即可以取得不动产权证，因此涉及开发商提供阶段性担保的可能性较小，且本文主要讨论问题楼盘中的保证金问题，该类楼盘因多种原因往往不能够及时办理不动产权证，因此广泛存在保证金还未如约退还的情况，因此本文重点讨论的是问题楼盘期房部分的保证金问题，在退还问题上也涉及已经办理不动产权证的现房保证金问题；二手房不涉及开发商，因此不涉及开发商提供阶段性担保的问题；近年来，各地从减轻企业负担、优化营商环境等考虑，也陆续取消了公积金贷款中要求开发商交纳保证金的规定；全款交易不涉及贷款，更不涉及开发商进行担保，自不必说。综上所述，只有在购房人购买一手期房，并且进行商业按揭贷款时，银行才会要求开发商提供阶段性担保，并且交纳一定比例的保证金（一般为房贷总额的3%至5%）。

（二）交易的模型和法律关系

1.参与的主体。在房屋买卖按揭贷款中，一共有三方主体，即银行（贷款人、金融借款关系和破产重整程序中均为债权人、抵押权人）、开发商（保证人、破产重整中的“债务人”）、购房人（借款人）。

2.交易的模型。开发商为了获取开发期间流动资金贷款并保证房贷及时批量回款，同时兼顾所在区域的银行贷款政策和购房人的贷款资质，一般会确定较为固定的合作银行，并提前与之签订合作协议或担保合同，即俗称的合作“大合同”。在该“大合同”中便会就开发商对购房人在抵押预告登记转化为正式抵押登记（所谓的“期转现”）并将他项权证或其他权利凭证交给银行保存期间的连带担保及交纳保证金的事项进行约定。购房人与开发商签订《商品房买卖合同》的几乎同时，会与银行签订《个人购房贷款合同》，即俗称的“小合同”。在《商品房买卖合同》中，开发商会就担保进行约定。在《个人购房贷款合同》中，银行、开发商和购房人会就借款、阶段性担保、保证金等进行详细约定，保证金往往被表述为“质物”，也有直接表述为“保证金”。

3.法律关系。在期房按揭买卖中，主要涉及以下法律关系：

（1）购房人与开发商之间的商品房买卖合同关系；

（2）购房人与银行之间的金融借款合同关系；

（3）购房人与银行之间的抵押关系，严格来说，是预抵押关系；

（4）开发商与银行之间的保证关系，即阶段性的连带责任保证；如果将保证金定义为“质押”时，还有开发商与银行之间的质押关系；

除此之外，由于贷款是按照三方的协议行为直接发放给开发商，因此还有委托（付款）关系。

二、《民法典》对保证金的规定变化及对重整程序的影响

（一）法律规定的变化

 2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释 》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）第七十条规定：债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。

（二）变化之评析

原《担保法解释》将“保证金”规定在第四部分第（一）节“动产质押”项下，本次《民法典担保解释》将“保证金”规定在第四部分“关于非典型担保”项下。《民法典担保解释》关于“非典型担保”共有8个条文，除了规定了保证金外，还规定了所有权保留、融资租赁、保理、让与担保等内容。学界关于设立“非典型担保”制度，讨论已久。2020年12月30日，最高院审委会副部级专职委员刘贵祥在答记者问时对设立“非典型担保”的原因阐释为“保证、抵押、质押等传统的典型担保不能完全适应经济社会发展的需要，民法典扩大了担保合同的范围，增加规定了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同。”同时，《民法典》第388条也规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”第414条规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，同时《民法典》规定了所有权保留登记、保理登记等。从以上可以看出，《民法典》对于担保物权的设定在“物权法定”原则方面有所放开，但法律依然通过“列举+特别规定”的方式对“物权法定”原则进行了坚守。至于保证金为何从“动产质押”改变为“非典型担保”，以及列入“非典型担保”是否仅是从体例规范上进行考虑还是从认识上改变了“动产质押”的属性？《民法典》《民法典担保解释》及最高院的相关释义均语焉不详。

笔者认为，在现如今市场交易速率急速加快、非现金交易趋势明显的情况下，金钱作为特殊的“物”，将其规定为质权标的物的传统“实物”虽无大的不妥，但其“特定性”甚至已经不如“权利质押”的标的物，将其作为单独规定有其特殊意义。在现今司法解释已经赋予其担保功能的情况下，刻意去论证其属性已无实践上的必要。从体例上看，《民法典担保解释》第三部分“动产与权利担保”没有将保证金纳入其中，而明确地将其规定在第四部分“非典型担保”，其中用意已经较为明确。进一步说，关于保证金的具体形式上看，从《担保法解释》中的“特户、封金、保证金”到《民法典担保解释》中仅有的“保证金”，同时对保证金账户的款项浮动和具体形式的宽容态度上来看，立法态度上似乎无意将“剥离”的保证金再回归到“动产质押”的范畴。

但是，撇开金钱的特殊性，从保证金的适用规则上来说，继续适用动产质押规则并无不妥，毕竟保证金在成立的书面要式、“专门性”、交付公示方式、优先受偿权等方面均和动产质押并无二致。

（三）变化对问题楼盘重整的影响

据前所述，问题楼盘基本都涉及保证金的事项，对于管理人来说，在新的制度变化之下，如何对保证金做好处置，除以往的认识和措施外，需要进行一些新的理论探讨和措施应对。

1.《破产法》中的保证金。纵观《破产法》，涉及保证金的规定有两类，一是第37条规定的质物取回，二是第59条、75条、109条等规定的对特定财产享有担保权的债权人的权利行使及对权利行使的限制。后者不因保证金方面立法的变化产生影响，但是前者对于保证金是否适用质物取回的规定则可能产生变化。

2.保证金是否可以取回。《破产法》第37条规定：人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。基于担保物的担保属性和《破产法》公平清偿、货币分配优先的原则，在人民法院受理破产申请特别是重整申请后，管理人应当根据具体的需要决定是否取回质物并变现。

这里便涉及一个问题，即在《民法典》实施之后，保证金还是否属于“质物”？鉴于本文的写作时间系《民法典》实施一年半左右，而问题楼盘大多搁置时间在《民法典》实施之前，这就首先涉及一个适用《民法典》的时间效力问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，在《民法典》实施前签订保证金合同（或保证金条款）的，应当适用旧法，即《担保法解释》，将保证金确定为质物。根据笔者前文观点，即使《民法典》实施后的保证金，也可以准适用质押的相关规定。当然这里边存在立法不契合的情况，笔者个人认为目前《破产法》也正在修法日程上，抑或立法专家会在新法中解决该问题。

综上，保证金应当可以依照《破产法》第37条取回。

3.保证金取回的必要性。鉴于金钱的特殊性，对于保证金账户的余额是否以清偿债务或者提供担保的方式进行取回，特别是清偿债务的方式，乍一看似乎没有必要，恐有“以钱换钱”之嫌。然而未必，金钱是种类物，但是在重整程序中，资金到位的时间对于重整进度的推进和提高当事各方的信心具有较大作用，比如资金到位可以使未完工程及时复工。

笔者认为清偿债务的方式包含抵销，虽然《破产法司法解释（二）》第41条规定“管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”该条规定便留下了一定的空间，鉴于重整是一个实践性很强的程序，不排除管理人在特定情况下以抵消的方式清偿债务而取回保证金。另一方面，提供担保取回保证金的作用就更加具有实践意义。管理人接管的实物资产（比如未售房屋等）较多，而按照《破产法》规定，该类实物资产不属于可以即时变现的资产，但是如果和银行沟通好，能以此实物资产提供担保以取回现金，用于工程复工等，不失为一种融资策略。当然，这依赖于和银行积极谈判，同时按照《破产法》第69条之规定，提供担保应当向债权人委员会或人民法院报告。

三、管理人在履行职责中对保证金的处置

除上文中讨论的保证金作为质物进行取回外，管理人在履行职责的各个环节对保证金予以重视，合理安排处置措施。

（一）财产接管中的处置

管理人在调查、接管债务人财产，制作财产状况报告时，应当通过查阅账册、合同和询问企业相关人员，全面了解债务人因购房人按揭贷款向各家银行交纳的保证金的金额、比例、对应购房户清单等情况，特别是及时与企业相关人员核对已经办理他项权证并且交由银行存管的清册，及时与银行沟通按照约定需要退还的保证金。这个里边涉及一个现实问题是，个别银行与开发商签订的合同中只约定了按贷款发放额的比例交纳保证金的事项，但是并未约定按照已经办证的情况逐户逐笔退还相应保证金的情况，特别是银行在看到问题楼盘中个别购房人更加不愿如期还贷的情况下，更加希望留存更多的保证金以保证代扣房贷。对此，应当按照公平原则对合同中退还保证金的条款进行解释，即按照办证情况逐户逐笔退还相应保证金。另一个事项是要及时按照《破产法》第75条之规定，通知银行在重整期间暂停扣划保证金。

（二）债权申报和审查中的处置

首先，因保证金账目一般较为清晰，管理人应当将收取保证金的银行作为已知债权人，及时通知申报债权。虽然《破产法》第14条规定该通知应由人民法院发出，但实践中管理人再行通知或代为通知较为普遍。因为银行扣划保证金一般是按月进行，及时通知可以避免重整受理后发生扣划的情形。

《破产法司法解释（三）》第4条第2款规定“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”据此，银行有权就全部保证债权向管理人进行债权申报。该规定具体到问题楼盘案件中，就会存在问题。因为销售期房在开发商的业务中往往占较大比例，因此银行申报的保证债权将是一个很大的数字。但是随着重整程序向前推进，存在很快就恢复正常营业，进而很快就办理出不动产权证的情况，购房人的他项权证若大批量交存给银行，银行的保证债权将在短时间内迅速减少。另外，根据《破产法司法解释（三）》第4条第2款规定“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。”也就意味着，管理人将面临向广大购房人行使追偿权的局面。结合办证正在逐渐推进的情况考虑，此时行使追偿权无疑给重整程序带来不必要的工作量，更重要的是激化矛盾。因此对待银行保证债权的确认，可以采取变通的方式进行。比如，对于可以快速办证的案件，与银行沟通，在重整计划草案提交前，尽量争取时间进行办证，以减小保证债权的额度，此时作为“对价”，银行的预告抵押登记也随着办证变为了正式抵押登记，某种意义上说，银行的债权得到了更有力度的保障。又如，在重整计划草案中，可以对阶段性担保的债权进行特别的安排，使重整计划执行期间，保证债权依然以保证金扣划的方式进行缓和，以“办证的时间”“盖楼的时间”换取解开这一“连环套”的“空间”。

（三）追收对外债权中的处置

管理人有义务及时追收债务人对外债权，因保证金被扣划而产生的追偿权即在此之列。管理人在追收过程中应特别注意，一是尽量避免通过诉讼方式进行追收。因为房贷逾期大多是零星的、且涉及的购房人较多，如果不经催要便诉讼，不仅十分不经济，而且激化矛盾。实践证明，只要管理人其他工作措施到位，让各方当事人共同看到重整的希望，多数业主比较愿意配合将前期所欠房贷交纳给管理人。二是对于多次逾期不还，甚至不愿继续要房的购房人，银行往往已经通过诉讼方式获得了房贷提前到期、开发商承担连带担保责任的判决文书。在此种情况下，管理人应及时行使追偿权，同时依照约定（如确实有约定）解除《商品房买卖合同》，收回房屋，纳入债务人财产。

四、结语

由于受多种原因影响，近两年房地产行业整体不景气，问题楼盘集中爆发。重整是依法处理问题楼盘的重要方式，管理人对保证金等细节问题的研究和科学、高效处理，对于整个程序的推进具有很强的实践意义。《破产法》始终将公平清偿和高效清偿放在几乎同等重要的地位上，只有理论不断提升并及时付诸实践，才能提高案件的时效和质量。本文仅作抛砖引玉，不妥之处，敬请斧正。