危险作业罪是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案十一》）新增的罪名，该修正案于2021年3月1日生效，目前为止没有出台相应的司法解释。司法实务中，由于对该条文中的“现实危险”的内涵理解不一，导致司法裁判不统一，有的甚至将未经行政许可而从事经营的行为等同于“现实危险”，将行政不法等同于刑事违法，变相过大了刑事处罚的范围，违背刑法的谦抑性原则，动摇刑法的最后手段性功能。为保障刑法的正确实施，维护司法统一，笔者尝试从罪刑法定原则、法律文本应有的含义以及立法的目的等方面谈一下自己的几点认识。
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十四条之一的规定可以得出，构成本罪必须具有几个要件。一是前提条件，生产、作业中违反有关安全管理规定，也即行为的不正当性，安全规章制定的违反性。二是需具备该条第一款所列三项的具体手段行为，这一手段行为与违反安全管理规章制度属于递进关系，没有前者的违反行为，后者就成为不了本条所规制的对象，只有在生产、作业中违反安全管理的规定下实施本条所列举的三种情况时，才能成为本罪的行为要件。三是仅仅具备三种手段行为不满足本罪的全部构成要件，构成本罪需要结果要件，也就是该条文中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”，三个要件相辅相成，互为表里，缺一不可。
2、实质要件
从该条的规定分析，仅有行为是不够的，构成本罪还要求实施上述三种行为时，必须具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，所以，发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险就是本罪的成立的实质要件。本罪设立之前，《刑法》仅惩罚造成严重后果的犯罪，并不惩罚重大责任事故危险犯。根据罪责刑相适应的原则，为存在发生重大伤亡事故或者其他严重后果紧密连接的现实危险的情形立法予以惩处具有一定的积极意义。但现实社会中风险无处不在，有些风险是法律允许的，有些风险是行政法规所禁止的，为了限缩刑法的打击范围，保持刑法的谦抑性原则与刑罚的正当性要求，本罪增加了一个实质性要件，即“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性”。在符合其他要件的基础上，是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险就成了罪与非罪的分水岭，如何正确理解“现实危险”这一概念也成了准确认定犯罪和保障无罪的人合法权利不被侵犯的关键所在。
1、“危险”的分类
根据危险的程度与对象，理论中将危险划分为抽象危险和具体危险，无论是抽象危险还是具有危险均是一种危险，而不是一种危害结果，危险具有相对性，有发生或者不发生两种可能，在刑法语境中，危险只能是指发生法益侵害的可能性而不是确定性，根据社会治理需要，立法机关对一定的危险行为采取刑法手段进行干预，这就是刑法理论中的危险犯。
2、刑法上的“危险”含义
在危险作业罪立法之前，我国刑法的危险犯多为抽象危险，像危险驾驶罪，只要行为人实施某种危害社会的行为，让法律保护的利益处于危险状态就成立犯罪既遂，所以又称行为犯，这类犯罪一旦出现了危险结果，法定刑就会升格。但是这类犯罪多规定在对国家重大利益或者公共安全领域，一旦危险实现，就会给国家和人民利益造成重大损害，所以，立法机关有必要禁止某种危险的行为。然而，《刑法修正案十一》的出台，特别危险作业罪入刑，“现实危险”这一概念写入危险作业的条文当中，成了本罪成立的必备要件，也是罪与非罪的区分条件，因此，准确界定“现实危险”成了司法实务当中的重中之重，当前司法实务当中也产生了较大争议，在最高人民法院、最高人民检察院作出司法解释之前，对“现实危险”这一影响定罪的重要概念理解不一，司法尺度难以把握，司法实务当中诉判不一，不利于司法统一。
3、危险作业罪中的“现实危险”
危险作业罪中使用“现实危险”这一概念，说明该罪中的“危险要件”要区别于其他条文中的危险行为。“现实”一词在百度百科中的解释为“客观存在的、实在”；“危险”一词在百度汉语中解释为指某一系统产品或者设备或操作的内部和外部的一种潜在的状态，其发生可能造成人员伤害、职业病、财产损失、作业环境破坏的一种状态。根据语言习惯，“现实”在日常生活用语中也指眼前的，眼下能看得见情况或状态。根据文意以及生活用语解释，现实的危险具有客观存在性，发生的结果的紧迫性和发生何种结果的具体性，而不是看不见、摸不着、模糊不清的抽象性概念，二者具有质的区别，不能等同。笔者认为，这是“现实危险”的应有之义。但是，这种评价是规范的、价值的，而不是记述的，难免会产生分歧。不同司法人员对同一事实会产生不同认识，形成不同的司法结论。
1.理解“危险”一词的现实意义
2022年7月15日，北京大学法学院的刘继烨在《检察日报》发表了危险作业罪“现实危险”的规范界定一文，作者首先分析认定危险作业罪不是抽象危险犯而是具体危险犯，认定危险作业罪不能仅凭行为的规范违反，具有发生一般危险的可能性就认定犯罪，需要形成证明存在具体危险的完整的证据链条，该作者从现实危险走向了具体危险，并没有明确界定什么是现实危险和具体危险的概念，反而又从社会矛盾，刑法治理手段的滞后性、刑法的谦抑性等理论讨论现实危险性的认定，但这种讨论并不能解决司法实务的困惑，不能给司法实务提供有益的借鉴。但是在该文中，作者援引了2021年最高人民法院十大典型案例中的潘某某危险作业案。从最高法的典型案例可以看出，这种危险就是具体的、现实的，具有引起重大汽油燃烧、车辆爆炸造成人员伤亡或者公私财物遭受重大损失的具体危险，这种危险是看得见的、明确的，如果不是及时扑救就会发生重大责任事故。立法机关为从源头上预防危害结果发生，将刑罚关口前移发生结果的危险行为上，在行为与结果之间加上一道防火墙，惩罚具有引发重大责任事故前提的具体的、看得见的轻微事故的行为。让刑罚从幕后走向前台，从亡羊补牢到预防先行的立法完善。该罪中的“现实危险”与发生重大人员伤亡事故或者其他严重后果应当具有紧密性、迫切性、具体性，而不是抽象的。
2.准确认知“现实危险”的社会意义
要准确理解和把握危险作业罪当中的“现实危险”，不仅要从法条的文本含义出发，还要结合该罪的立法背景与立法目的。近年来，公共安全问题日益凸显，各种重大责任事故时有发生，如8.12天津港特别重大火灾爆炸事故、2019年长深高速江苏无锡9.28特别重大交通事故、2020年福建泉州市佳欣酒店3.7坍塌事故等一系列重大事故，造成了重大的财产损失和人员伤亡，这些事故发生的原因背后无不牵涉到人的不作为、乱作为因素。在《刑法》将危险作业罪入罪之前，相关的重大责任事故犯罪都是以发生了实害结果作为犯罪成立的条件，均是事后惩罚，有亡羊补牢之嫌，且处罚较轻，对遏制重大责任事故的发生效果甚微，在此社会背景下，为有效减少重特大责任事故的发生，预防犯罪，立法机关在严格论证的基础上制定出台危险罪业罪具有积极的意义。但是，考虑到社会正常发展中应当允许具有社会相当性的危险行为存在，如果不当限缩危险行为实施，必然阻止社会的正常发展。
3、对现实危险行为的判断
危险作业的行为、对象、方法因个案不同，危险物品的危险性质不同，在个案中发生重大伤亡事故或者其他严重后果的盖然性程度也会存在差异，进行认定时必然要结合个人的各种要素来评价具体危险是否存在，而不能机械地套用“现实危险”这一概念。比如，存放易燃易爆物品，我们要根据易燃易爆物品闪点的大小、存放的地点、存放的方式、存放的数量等因素来分析认定是否具有造成“现实危险”以及危险程度大小的高度盖然性。危险作业中的“现实危险”不是记述要件而是规范要件，需要司法人员从一般人的角度就特定事实进行规范的、理性的评价，才能对危险作业中“现实危险”这一概念做出恰当的界定，体现刑罚是社会治理的最后手段，体现刑罚的谦抑性，编织惩罚责任事故的结果犯与惩罚临近结果发生的危险犯相结合的严密法网，更好地预防重大责任事故的发生。
4、正确理解“现实危险”对司法实务的重要性
在司法实务当中，我们不仅要考虑刑法类罪的构成要件的该当性，还要从犯罪论的整个体系来认定犯罪是否成立。犯罪的本质是社会危害性，社会危险性的大小，是区别一般违法与犯罪的真正标尺，同样的行为对社会产生的效果不同，给其行为的评价当然也会不同，不能一概而论，故认定一个行为是一般违法抑或是犯罪必然要结合整个法律的体系，要做到主客观的有机统一。
不能将行政违法等同于刑事违法。《刑法》第一百三十四条之一的第一款第三项规定：“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采，金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。”该项中包含了“未经许可从事危险品生产、经营、储存等高度危险生产作业活动”的行为。这里的“未经许可”是一种行政违法行为，不是刑事违法行为，危险品本身就具有一定的危险性，无论是经许可的经营或者未经许可的经营，其危险性都是客观存在的，不会因为是否许可而改变危险性系数，只是国家通过行政许可，限制从业资格，防止危险生产作业、经营范围的扩大，对于违反相关规定的予以行政处罚，而不是刑事处罚。违反许可制度本身并不必然违反《刑法》，因而受到《刑法》的规制，只有违反行政许可之后，具有发生重大人员伤亡或者其他严重后果现实危险的情形才符合《刑法》第一百三十四条之一的构成要件，才具有刑事违法性，成为《刑法》评价的对象。行政许可是前置法，《刑法》是最后保障法，二者属于递进关系，不是并列关系，故行政违法与刑事违法不是同一概念，不能混淆。
因个案不同，在司法实践中要具体分析，评价危险发生的可能性，并进一步分析其能否对社会造成危险，危险程度的高低，从而根据法理、情理来确定其行为是否具有刑罚的必要性，从而体现刑罚的正当性。“现实危险”是危险作业罪成立的关键条件之一，检察机关在提起公诉时要证明被告人的行为确实造成了一种可能导致重大事故发生的实际危险状态。这样的规定有助于确保法律的正确适用，防止对危险作业罪的过度扩张解释。
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发布时间：2024-07-05 
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