逆势而辩据理争 终改罪名降刑期

——席某VOIP电信诈骗案定性之争

2023年2月21日，山西A县公安局破获一起电信诈骗案，系团伙作案，案涉8人，张某、席某、白某、王某、原某、陈某、田某、任某。自2022年11月至2023年2月21日，该团伙成员购买笔记本电脑、手机、光猫、路由器、银行卡、手机卡、语音网关对接器等，在广东东莞、河南汝南县、山西B县和A县，租赁房屋，扯网线、安装固定电话数十部，架设“VOIP伪基站”（虚拟固话拨号设备），办理固定电话64个，通过网络出租架设的伪基站固定电话线路，为电信网络诈骗分子提供远程拨打电话服务，收取虚拟货币“泰达币”。其中，张某负责技术，指导伪基站的架设、网络出租伪基站固定电话线路、收取虚拟货币等；席某与张某合伙，提供部分资金，负责架设网站部分事务；白某，具体组织负责山西B县伪基站的架设；任某，山西A县某通讯公司员工，为伪基站架设提供线路信息；其他被告人王某、原某、陈某、田某均不同程度参与伪基站的架设。经国家反诈大数据平台查询，涉电信诈骗的固定电话14个，涉电信诈骗案件19起，被骗金额近200万元。

河南路德律师事务所翟慎海、谢依林律师代理第二被告人席某。辩护人积极与侦查机关、公诉机关、审判机关沟通案件定性、提供案例、理论文章、辩护意见，最终将公安机关认为、检察院指控的“诈骗罪”，在法院审判阶段罪名改为“帮信罪”——即帮助信息网络犯罪活动罪，检察院的原量刑建议“有期徒刑4年6个月”，法院判决改为“有期徒刑2年9个月”。

难点：张某、席某的犯罪定性问题。侦查机关、公诉机关认为张某、席某以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍然架设、维护和运行 VOIP伪基站为其提供帮助，电信网络诈骗分子利用该设备诈骗了多名被害人，诈骗数额特别巨大，构成诈骗罪。辩护人认为，主观上张某、席某与诈骗团伙无诈骗通谋；客观上张某、席某系通过架设VOIP伪基站并网络出租，未实施具体诈骗行为。

争议焦点：各被告人获利的问题、量刑均衡问题。公诉机关认为各被告人获利至少68万元，辩护人认为虚拟货币存在重复计算问题；公诉机关对张某量刑建议5年有期徒刑，对席某量刑建议为4年6个月有期徒刑，其余1年左右有期徒刑或适用缓刑，量刑失衡。

一、定性辩护

（一）主观方面

席某事前或事中未与上游被帮助对象即诈骗团伙没有通谋行为，没有共同诈骗的故意，不符合共同犯罪中帮助犯的构成特征。

张某、席某等人通过拉取网线架设“伪基站”并将电话端口出租给上游违法犯罪分子牟取利益。席某与其上家不存在同谋，上家以泰达币高价租赁张某、席某、白某等人架设的“伪基站”固定电话端口，席某主观上也是想通过架设“伪基站”获取巨额报酬。除此之外，席某并不存在和上家进行通谋,席某并不知晓上家实施的具体行为，也无法明确的判断上家系网络诈骗、网络赌博、走私或洗钱犯罪等。

（二）客观方面

（三）本案应定性为帮信罪

主观方面，张某主要是通过蝙蝠软件聊天，聊天记录显示张某对租赁固话者从事何种违法犯罪活动不关心，只关心租赁时长和租金泰达币高低，所有聊天内容均不涉及租借固话者是从事何种具体违法犯罪活动。

客观方面，张某随机地与上游租赁者联系、获利与上游犯罪无关。张某与上游犯罪分子洽谈固话租赁事宜时，按租赁时长计算泰达币租金，谁出的高出租给谁，租金高低与租赁方从事何种违法犯罪行为无关、与租赁方违法犯罪是否得逞无关。为获取不正当利益，张某等组织人员办理固定电话架设“伪基站”，张某通过“蝙蝠”等软件寻找多个上家询价，向多个上家提供端口获利，已形成一个相对独立的黑灰业务、黑灰犯罪团伙，更符合帮信罪独立成罪的法律内涵。

（四）席某案的法律适用问题

二、量刑辩护

（一）被告人获利问题

其一，张某使用“欧易”和“imToken”软件进行收款，因为不同的泰达币软件交易平台兑付人民币的比率是波动、不同的，不能排除两个软件之间有相互转账泰达币（USTD）情况，汇总数额可能存在重复计算；

其二，案发后2023年3月12日张某手机截图，张某泰达币账户1515.96个泰达币余额，因张某有两个泰达币账户，无法认定该余额是易购软件还是“imtoken”软件余额；其三，庭审查明，“殴易”软件交易收取手续费，但“imToken”软件交易不收费，故“imToken”软件上收到的泰达币16959个实际来自张某的“欧易”不应计入获利等；其四，因案涉固定电话拨打违法犯罪活动容易被标注，“清标”也需要资金；其五，张某提供技术和在蝙蝠软件上询价出租按27%抽成，又因为东莞、驻马店VOIP固话业务开展体量小，没怎么赚到钱，山西A县刚开始干就被抓获，主要获利业主要在山西B县固话出租。所以，起诉书指控张某席某等人获利至少68万元不符合常理。

（二）量刑均衡问题

其一，量刑失衡问题。公诉机关量刑建议分别为，张某有期徒刑5年、席某有期徒刑4年6个月，白某有期徒刑1年2个月、原美琴有期徒刑1年（缓刑）、其他人均有期徒刑数月（缓刑）。

其二，量刑失衡的原因。《起诉书》指控张某、席某犯诈骗罪，客观上也造成该8人共同犯罪分子量刑上的严重失衡，违背了我国《刑法》第五条“罪刑相适应”的刑法基本原则。反之，席某定帮助信息网络犯罪活动罪能够实现量刑均衡。比如，对张某量刑2年10个月、对席某量处有期徒刑2年6个月与白某1年2个月，基本就实现了量刑的整体均衡；同时张某、席某作为帮信犯罪主犯，量处2年10个月或2年6个月，与白某的量刑相比，也体现了主犯从重。

犯罪定性问题。法院认定，根据在案现有证据不足以证明张某与上线存在诈骗的犯罪预谋、通谋，但足以认定其明知上线从事的是网络犯罪活动，仍提供通讯技术帮助，应属于构成帮信罪;席某与被告人张某事前共谋，分工合作，提供资金支持及招揽人员，其行为构成帮信罪。公诉机关指控该二人的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控诈骗罪名不当，本院予以纠正。席某及其辩护人关于构成帮信罪的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。判决席某犯帮信罪。

获利问题。法院认定，经计算，席某获利297642.50元。

量刑均衡问题。法院认定，张某、席某事前共谋，二人分工明确，张某提供技术，席某提供资金及招揽人员;八被告人的行为，均构成帮信罪，且系共同犯罪;在共同犯罪被告人张某、席某系帮信罪主犯。庭审后，席某预交罚金2万元。律师建议量刑2年6个月，法院函告公诉机关调整席某原4年6个月的量刑建议，一审法院判决席某有期徒刑2年9个月，罚金2万元。

一、典型意义

（一）架设伪基站帮助行为独立成罪（帮信罪）或与上游犯罪构成共同犯罪的认定标准，必须坚持主客观相一致基本原则和共同犯罪基本理论。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪人均系主观故意，之间存在犯意联络，这个问题看似老生常谈，但是对认定架设伪基站帮助行为独立成帮信罪或与上游犯罪构成共同犯罪至关重要。

本案张某、席某等人系通过拉取网线架设“伪基站”并将电话端口出租给上游违法犯罪分子牟取利益。席某并不存在和上家进行通谋，席某并不知晓上家实施的具体行为，也无法作出明确的判断上家系网络诈骗、网络赌博、走私或洗钱犯罪等。最终，法院以现有证据不足以证明张某、席某与上线存在诈骗的犯罪预谋、通谋，独立构成帮信罪。

（二）相关司法解释的选择适用

应历史地、客观地分析、适用电诈类司法解释。随着通过提供互联网接入技术相对独立，将网络犯罪中的帮助行为独立评价入罪，2015年《刑法修正案（九）》增设了帮信罪，但随后几年实务中适用较少；本案公诉机关适用2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号），将“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而架设伪基站，以上游犯罪的共同犯罪论处，据此指控席某犯诈骗罪；辩护人引用2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十一条，坚持认为架设伪基站行为应属于“（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；···（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；”，应定性为“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”，席某应定帮信罪。

二、得失分享

（一）积极与办案人沟通，提交理论文章和案例检索

其一，积极沟通。辩护人前后8次前往山西出差，几乎每次都在会见被告人前、后前往公诉机关或审判机关与办案人员沟通辩护意见、提交理论文章、判例等，及时掌握案件发展方向，为公诉人、审判法官提供中肯的辩护意见，辩护人的专业素养赢得了办案人员的认可、尊重。

其二，积极向办案人员提交理论文章。如最高人民法院刑三庭三级高级法官陈攀的实务文章《帮助信息网络犯罪活动罪相关适用问题》，其中最值得参考的观点：根据行为人的主观明知及其实施的具体行为，分层次、递进式分析考察：第一个层次，成立帮信罪；第二个层次，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第三个层次，以诈骗罪、赌博罪或开设赌场罪的共同犯罪论处。 [1]再如，提交刘宪权、房慧颖的文章《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，其中下列观点对类似案件的定性均有参考价值：“明知他人利用信息网络实施犯罪并与其通谋为其提供帮助的，则帮助者既构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时又构成相应犯罪的帮助犯，应按照想象竞合的原则，从一重罪处罚。”[2]

（二）积极提交案情类似架设伪基站犯罪案例，特别是一审判诈骗罪二审改判帮信犯罪判例

上图：依据裁判文书网检索数据制作(GOIP，“伪基站”，虚拟移动拨号设备；VOIP，“伪基站”，虚拟固话拨号设备），涉伪基站GOIP犯罪主要定帮信罪。

从裁判文书网罪名数量分布来看，人民法院对被告人每年涉及GOIP电信诈骗类犯罪主要定罪类型为帮助信息网络犯罪活动罪。每年公布案件量中帮助信息网络犯罪活动罪是诈骗罪的两倍以上。

（三）对罪名异议背景下的“认罪认罚”反思

犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，可以依法从宽处理。席某自始表示自愿认罪认罚，认罪态度好，希望争取到该刑事政策从宽处理，但其对涉嫌诈骗罪罪名一直不认可。审查起诉前，是否具结认罪认罚书，一度陷入抉择困境。

采取的方案。首先，向席某家属解释认罪认罚刑事政策，其家属请求辩护人前往看守所会见席某，讲明利弊，由席某自己抉择；其次，辩护人先会见席某，建议可先认罪认罚，当庭对罪名认定系专业问题自身无法甄别，由让辩护人独立发表辩护意见，但尊重法庭对罪名的裁判；其三，辩护人与公诉人交涉，达成一致意见，即先出具认罪认罚具结书，争取从宽处罚刑事政策，庭审时对罪名定性问题控辩双方全面辩论，最终由法庭裁判。同时，辩护人获悉审判阶段罪名改变不影响公诉机关绩效考核，制度上无障碍；其四，次日，其中一位辩护人前往看守所，会同公诉人、被告人具结认罪认罚及量刑建议书，另一位辩护人留待开庭对认罪认罚罪名进行辩论；最后，案件到法院后，第一时间向主审法官反馈席某认罪认罚背景、公诉人员意见及辩护人辩护策略。

风险提示。上述认罪认罚操作后，辩护人忐忑多日，担心具结认罪认罚书影响法院阶段的定性辩护，类似操作需谨慎。应对一，席某开庭时其对罪名定性的辩解不能认定为“态度不好”“推翻认罪认罚”，签署认罪认罚书就是为了争取认罪认罚刑事从宽政策；应对二，本案定性就专业法律人来讲尚存争议，“法律不能强人所难”，席某无法对本案定性作出甄别、判断。好在辩护人与公诉人、审理法官充分沟通，法庭采信辩护人定性及量刑辩护意见，法院函告公诉机关重新调整了席某的量刑建议，本案定罪、量刑辩护均取得理想结果。

总之，对偏远的山西吕梁市A县来讲，虽不乏帮信罪案例，但涉及VOIP伪基站电信诈骗系第一例，对涉VOIP伪基站电信诈骗的定性，侦查机关、公诉机关、审判机关之间均争议较大。本案公诉人由A县副检察长、审判长由A县刑庭庭长担任，一审法院经审委会讨论并商请公诉机关，对席某作出“改罪名、降刑期”判决，该案对本地今后处理涉VOIP伪基站电信诈骗案具有指导意义。

翟慎海，河南路德律师事务所合伙人，河南省律协经济犯罪委员会执委、河南省“2013-2016年优秀刑事辩护律师”等。现致力于刑事辩护、金融纠纷及刑民交叉纠纷处置、研究与操作。电话：13838552116。

谢依林，原河南路德律师事务所执业律师，现致力于刑事辩护。电话：18595749168。

[1] 陈攀：“帮助信息网络犯罪活动罪相关适用问题”，载《人民司法》2021年第35期。

[2] 刘宪权、房慧颖：“帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难”，载《人民检察》2017年第19期。