摘要

基于协同主义的民事诉讼结构，我国民事证据制度呈现当事人举证为主、法院调查为辅的形态。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2019年修订，其中第四十五条到第四十八条新增了关于书证提出命令制度的规定，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条、第一百一十三条的规定作出细化，对书证命令申请的客体范围及审查程序作出列举与明确，提升了该项制度的可操作性，这对于提升当事人举证能力、提高诉讼效率、全面实现司法公正而言大有裨益。自2015年书证提出命令制度通过司法解释的方式确立以来，通过案例检索不难发现，该项制度的实践适用频次并不高，这与我国民事诉讼司法实践中举证期限、证据审查方式等证据规则实践呈现出的高度灵活性有关，证据提交与审查对时限的突破、口头告知方式对裁定通知方式的替代、协商式司法对司法强制措施适用的冲击等因素，均与该制度的规范运行具有密切关联。因此通过案例数据的例举剖析反映制度运行现状，对于制度质效的进一步提升具有启示与参考价值。

一、问题的提出

书证提出命令制度是通过司法解释确立的制度，又通过司法解释得到了进一步细化，使其可操作性得到提升。就其法律层面的渊源而言，我国《民事诉讼法》第六十四条规定了当事人的证明责任及法院的探知权能，该条规定了在当事人因客观原因无法自行搜集证据的，人民法院应当调查收集，该条同时规定了法院应当全面地审查核实证据。书证提出命令制度是当事人借司法调查权之手扩充自身取证能力的方式，但是自2015年确立以来在司法实践中适用的频次并不高，即使自2019年民事诉讼证据规定的司法解释修订后，实践中仍未有快速升温。书证提出命令制度在实践中应用的案例数据如何，对于直观揭示其制度样态具有一定的研究价值，对于揭开其制度面纱亦具有参考意义。

二、书证提出命令制度的涵义

（一）书证提出命令制度的沿革

我国《民事诉讼法》中并未规定书证提出命令制度，关于证据的规则主要规定于其适用司法解释及专门的证据规则司法解释中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）于2015年2月施行，第一百一十二条、第一百一十三条规定了书证提出命令制度的基本内容，即承担举证责任的当事人面对书证在对方当事人控制的情形时，可以向法院提交书面申请，申请法院责令对方当事人提交该书证，以实现本就承担举证责任的当事人的证明目的。持有书证的当事人无正当理由拒不提交甚至毁灭书证的，在实体法上将产生证明推定效果，即认定举证责任当事人的主张为真实，在程序法上还将受到罚款、拘留等制裁。同时期的民事诉讼证据规定即2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）并未对此作出规定。直至2019年10月《民事诉讼证据规定》修订，才新增了四条即第四十五条至第四十八条的内容，对《民事诉讼法解释》中的书证提出命令制度从申请条件、客体范围、审查处理等方面作出细化。一方面明确了法院审查申请应遵循的原则，即根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据对申请的正当性作出判断；另一方面明确了审查程序，即遵循听证的方式，在审查时听取双方当事人的意见，结合申请的必要性作出判断。同时，此次修订明确了法院准予举证当事人申请的，应当作出裁定，在裁定中对于不配合书证提出命令的后果作出明示。

（二）书证提出命令制度的法理基础

1、民事诉讼协同主义

民事诉讼证据制度是民事诉讼结构的直接体现，尤其是其中的证明责任所衍生出的证据规则，直接体现出了公法对于私法的干预，抑或称私法于公法的协调与配合。大陆法系奉行严格的辩论主义，辩论式的诉讼结构是贯穿其民事诉讼的始末——当事人的两造对立、裁判者的居中裁判是其基本表现。随着我国法制建设的完善以及公民法治观念的进步，民事司法制度中的职权主义色彩渐趋淡薄，辩论主义的色彩愈加浓厚——如裁判者不得主动援引诉讼时效制度、裁判者不再主动告知当事人变更诉讼请求。在辩论原则的视域下，权利处分成为一把双刃剑——一方面，当事人得以通过权利处分灵活实现诉讼请求；另一方面，权利处分的不自知导致当事人不能的服判息诉现象仍有存在。但我国诉讼始终围绕“以事实为依据”的真实主义原则，坚持全面查明事实、查清当事人之间的权利义务关系，并最终做出符合真实主义、无限接近事实的裁判结果。由此，协同主义的民事诉讼结构在我国基本确立。

协同主义一词最早起源于德国，旨在强调诉讼两造与法院协同配合，共同查明事实、适用法律，实质上相当于当事人主义与职权主义的结合。相较于辩论主义，审判者在其中发挥一定的能动作用，使双方获得充分辩论的机会，促使案件事实的查明，消弭证据偏在的障碍情形，最终达到追求的真实主义。

2、诚实信用原则

道德是心中的法律，法律是外在的强制性道德。诚实信用原则是民法领域的帝王条款，它兜底性地对民事法律行为作出约束——违背诚实信用原则的民事法律行为不应当获得鼓励与支持。在诚实信用原则的要求下，诉讼当事人应当促进诉讼，按照法律规定提出证据，配合法庭指挥，共同完成案件事实的查明，从而彻底解决纠纷。诚实信用原则在民事诉讼中要求当事人各方均履行真实义务，这不仅要求当事人不得做虚假陈述，还要求当事人不得无理由拒绝作证，比如现行法律对证人、鉴定人等诉讼参与人提出配合真实陈述、配合法庭调查的义务。真实陈述义务不仅是对负有举证责任人提出的要求，也同时对不负举证责任的当事人提出要求——在查明事实是纠纷解决的逻辑背景下，法院的事实查明义务需要各方当事人共同的配合，任意一方恶意的隐瞒关键事实，都将使纠纷无法彻底得到解决，也会相应地损害司法权威。

3、证据协力主义

在协同主义的民事诉讼结构中，证明规则表现为证据协力主义，意指裁判者在诉讼两造各自主张证据的前提下，发挥一定的诉讼指挥权能，为证据妨碍情形提供出口，避免当事人误陷于举证责任的泥沼、因为对方的证据优势而错失查明案情的机会，最终实现实质真实、准确适用法律。证据协力主义是民事诉讼协同主义在证据领域的具体表现，旨在强调事实查明是各方当事人共同的义务，任何一方不得因为隐瞒证据而获利。在纯粹的辩论主义诉讼结构中，当事人对抗色彩在证据提出方面表现得最为突出，负有举证责任的当事人无法完成证明，则面临败诉的风险，即使该证据本由另一方当事人掌握、可以通过另一方当事人的提出而完成证明。在这一角度，裁判者的证据调查义务得以凸显，在其对证据的调查与指挥之下，待证事实得以查明，真实义务得以实现。

（三）书证提出命令的制度价值

书证提出命令是举证义务主体穷尽举证方法的手段之一，对于发现案件实质真实、减少当事人诉讼成本、实现司法公正具有重要价值。

1、发现案件实质真实

马克思主义哲学认为，物质世界具有客观性。于案件事实查明而言，过去发生的事情是无法还原的，即使是影响数据下的资料，也可能因为当时情境的因素而与现实的认知发生偏差。所以在纠纷发生后、查明案件事实的过程中，只有综合所有相关因素，才能够无限接近案件事实，实现案件真实。事实相关因素在诉讼中外化为证据，而审判者对于证据的全面掌握，是接近事实、实现实质真实的唯一路径[3]。书证提出制度，旨在解决举证责任主体欲实现证明目的，而证据并不为其掌握的情形，在该种情形下，对方当事人有义务根据裁判者的命令，提出证据，以供审判者审查，并最终消除某一项事实的待证状态。

2、减少诉讼成本

诉讼实质真实主义追求全面的真实，不允许一方因为掌握证据优势却隐匿证据，从而使负有举证责任的当事人遭受不利后果。尤其是在专业领域、管理领域的案件中，如医疗怕纠纷、劳动纠纷，负有举证责任的一方当事人本就无从获取关键证据，却仍应负有举证责任，该举证目的的实现只需对方当事人提出由其掌握的书证即可。书证提出命令制度应用于证据偏在的情形。当一方当事人负有证明责任，而其证明手段由对方当事人掌握时，对方当事人提出该证据以澄清真伪不明的状态，这实际上节约了当事人的诉讼成本，进而提升了诉讼效率。

3、实现司法公正

司法公正的实现不倚仗于某一方当事人通过诉讼完全的利益实现，而在于对纠纷真正地解决。某一方当事人由于其证据优势及隐匿证据的行为，而使事实的查明出现偏颇——该种裁判的结果是无法使当事人服判息诉的，也无法真正地定纷止争、无法实现让人民群众在每一个案件里感受到公平正义。书证提出命令制度能够帮助负有举证责任却不掌握书证的一方当事人穷尽其取证可能性，以使案件事实在综合全部证据的基础上得以查明，以真正地实现司法公正。

三、书证提出命令制度的嬗变

（一）国外表现

英国于18世纪作出了著名的Armony v.Delamirie案，该案确立了“推定不利于破坏者”的裁判规则，这被称为举证妨碍规则，意即妨碍证明者，将承担不利的后果，该事实的认定将有利于对方的主张。除此之外，英美法系国家中也有同义的表现，如美国的证据开示规则。《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定了“不出示或不协助发现：制裁”的内容，不予配合法院证据开示命令的，法院可以不经陪审团的审议，直接认定对方当事人的主张为真实。

《德国民事诉讼法》颁布于1877年1月30日，其中规定了举证人得以在证据调查中向法院申请文书命令，法院准予的，掌握书证的主体必须向法庭提交特定书证，否则将承担相当于举证不能的不利后果。在德国的民事诉讼证据制度中，负有书证提出义务的主体不仅限于当事人，还包括案外第三人。持有文书的当事人或第三人面对法院的命令，若不履行文书提出义务，或将收到法院在公法角度的制裁，如罚款、拘留等。这是私法领域纠纷因法院审理被加入公法效果的典型表现。随着时代的发展，获命令书证的类型化日趋明显，这主要表现于专业性较强的领域如环境污染案件、医疗事故案件等，或有人身隶属性的领域如劳动争议纠纷。在德国民事诉讼理论的研究领域，证明妨碍理论逐渐形成，被认为指原本不负证明责任的一方负担作为或不作为，将使事实的澄清产生可能。大陆法系的民事诉讼制度与法律深受德国影响。日本民事诉讼法同样有关于书证提出命令及违反命令将受制裁的规定，该制度不仅对案件当事人课以义务，还对案外第三人课以义务，由此形成了证据协力义务，对证据偏在情形形成有效矫正。日本民事诉讼理论同时强调，书证提出义务本为公法上的义务，违背义务自然应当承受公法上的制裁。

（二）国内表现

我国民事诉讼证据制度是民事诉讼结构的因子与表现形式之一。与职权主义向协同主义的民事诉讼结构变迁一道，民事诉讼证据制度也经历了从当事人获取证据、法院职权式审查证据到审判权介入证据获取的嬗变过程，这看似是辩论主义向职权主义的妥协，实则是民事诉讼协同主义的进路。法院在民事诉讼证据规则运行过程中纯粹居中审查证据的权能向推进证据获取、消弭证明妨碍延展——易言之，事案解明的出发点仍是当事人申请之下的证据获取，法院在其中仍旧扮演着“守门员”的角色，由此，以当事人为视角的民事诉讼辩论原则反而得到了巩固。在我国证据规则的变革与完善中，证明妨碍的情形逐渐找寻到出路。举证责任倒置、申请法院调取、书证提出命令等规则延展了当事人的举证能力，为证据偏在的解决找到出口。其中，申请法院调取证据与申请法院命令对方当事人出示证据均是审判指挥权的外化表现，均是当事人借助法院调查权能扩充其举证能力的方法。

医疗纠纷、环境纠纷、专利纠纷、劳动争议纠纷以及离婚案件中的财产分割纠纷等，是较为典型的证据偏在情形，负有证明责任的当事人缺失举证能力。目前法律及司法解释的完善举措主要表现为三种形式，即举证责任倒置、减轻证明责任以及书证提出命令。举证责任倒置常见于建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权纠纷，高度危险作业致人损害的侵权纠纷，因医疗行为引起的侵权纠纷等情形；减轻证明责任有效解决了较高专业性纠纷中的举证难题，相应降低了证明标准以实现对弱者的保护，如食品药品侵权纠纷中仅对消费者举出生产者、销售者侵权的初步证明即可；另外一种情形即书证提出证明制度，基于我国定案依据呈现书证为主的模式，该制度通过推演书证为另一方当事人掌握，如其无正当理由拒绝提供则推定其承担不利后果的方式，实现书证与证明责任的一体性。

具体而言，书证提出命令规则导致举证责任倒置，该举证责任倒置的内在逻辑是：申请提出的书证提出命令申请成立——法院作出裁定，裁定对方提出掌握的书证，此时触发举证责任导致的后果——拒不提交的，因此承担举证不能的后果，即认定申请一方的主张为真实，效弥待证事实真伪不明的状态。这是对私法内容客以公法效果的表现，有效维护了民事诉讼诚实信用的基本原则。不遵守书证提出命令的后果，一方面体现在实体法上，一方面体现在程序法上：前者指法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实，即直接认定要证事实为真实；后者指书证持有人毁灭书证，或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。

四、书证提出命令制度的司法实践

（一）书证提出命令制度的案例数据

以“书证提出命令”为关键词，在中国裁判文书网共检索到27篇裁判文书。以案由为分类标准，主要为遗嘱继承纠纷，民间借贷、金融借款纠纷，劳动、劳务争议纠纷，建设工程施工合同纠纷，借名买房合同纠纷。该些判决形成于2017年-2020年，其中2017年2起、2018年6起、2019年5起、2020年14起。

以“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条”的适用为检索条件，在中国裁判文书网上共检索到691篇裁判文书，以案由为分类标准，主要为民间借贷纠纷，建设工程施工合同纠纷，劳动、劳务合同纠纷；以法院审理层级为分类标准，基层人员法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院分别有273起、358起、46起、8起；以审理程序为分类标准，一审、二审、再审程序分为有281起、367起、40起。综合“书证提出命令”与“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条”的检索条件，通过裁定方式命令对方当事人提交特定书证的的案件共有32起，因一审应对当事人的书证提出命令申请而使二审发回重审的案件共有7起，再审指令审、发回重审理的有2起，二审中直接命令对方当事人提交的有2起，在执行异议与复议程序中适用的有1起，再审程序中命令对方当事人提交的有1起。

（二）书证提出命令制度的数据启示

书证提出命令制度自2015年确立以来，在司法实践中的运用较少。通过以上数据不难发现：

1、自2019年民事诉讼证据规定修订以后，书证提出命令制度的可操作性得到提升，当事人运用该制度提升举证能力、法院适用相关规定查清事实的可能性得到提高。但是从其效果反观之，从应用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的数据而言，2016-2019年的案件数量并无太大波动，分别为144、128、171、127起，2020年的案件数量也仅为44起，也即书证提出命令制度的细化，并未对该制度的实践应用产生较大裨益，当事人对于该取证方法的认知或法院对于该项制度的接受还存有一定空间。

2、在二审程序中，书证提出命令更多被作为当事人的上诉请求提出，上诉人认为一审法院未对其该项申请作出正当处理，以程序瑕疵上诉，以穷尽可能性地争取程序权益，以达到实体法上重新认定案件事实的目的。另外，上诉人也更多地在二审程序中提出书证命令申请，希冀能够在二审中扩充证据，进而实现改判目标。就其效果而言，上诉人以此理由上诉的，二审法院认为一审法院因未正当处理当事人的书证提出请求而致事实未予查清的，通常会通过裁定发回重审的形式，保障各方当事人的程序权利。

3、围绕书证提出命令发出的合理性、必要性、正当性，不论是一审、二审还是再审，对于法院未准予的主要原因还在于对申请必要性的否定，即目标书证及其待证事实与案件争议焦点的关联性不强，对方提出目标书证与否并不影响案件关键事实的认定，这是基于争议焦点审判方法中法官自由心证权能的有力彰显，也是辩论主义向职权主义寻求取证救济的价值逻辑，即诉讼公法所赋予的当事人取证能力的扩充，其落地与否还应归于裁判者的审判指挥权。

4、书证提出命令制度作为提升当事人取证能力的一项制度，不仅能够在一审程序中实现事实认定的补充，而且在二审、再审中均具有适用空间，对于事实证据的查漏补缺以及裁判结果的纠错具有重要意义。

（三）书证提出命令制度样态

书证提出命令制度是通过修顶民事诉讼证据规则而得到细化、可操作性得以提高、使得该项制度得以“盘活”的一个范例。按照制度设计，对于当事人提出的要求对方提交特定书证的申请，法院审查准予后，将通过裁定的方式明确待提出的证据，并以此为依据制裁不遵守命令的对方当事人。但是在司法实践中，书证提出命令呈现多种样态的异化。

1、基于以事实为依据的审判理念，我国当前审判实践中对于举证期限的应用较为灵活，举证方式除了向当事人发出举证通知书告知其举证期限并在该期限内接收证据之外，当事人当庭提交证据的情形还大量存在。由此，“承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”其中要求的书证命令提出时间的限制就显得较为灵活。加之案多人少、审判压力加剧，庭前质证的方式应用甚微。当事人在举证期限届满后、开庭前提出申请，或者当庭提出要求对方提出书证申请的，法官基于查清事实的考量，通常会突破举证期限的限制，审查其书证命令申请的合理性、必要性和正当性，最终准予其申请。

2、对于当事人提出的书证命令申请，法院以裁定方式责令对方当事人提交的情形应用较少。基于审判实践中举证期限及质证方式的灵活表现，在灵活的质证中通过口头命令的方式责令对方当事人提交书证的情形较为常见，同时将该命令的过程及内容记录于法庭开庭笔录中，这在强制性方面相较于书面裁定而言不足，对于对方当事人未按照命令予以提交的，书证提出命令的制度效果落实将受到一定限制。

3、根据我国民事诉讼及其相关司法解释的规定，当事人提供新的证据的第二审案件，同样应当赋予其举证期限。所以在司法实践中，上诉当事人提出书证命令申请的情形时有发生，人民法院对此处理的方式也存在差异，在上海市第一中级人民法院作出（2020）沪01民终3858号二审判决中，对于上诉人提交的《书证提出命令申请》《请求法院依职权调查申请书》，法院对此予以审查，但是以其主张缺乏实质意义为由予以驳回；而在德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终1327号二审判决中，法院则直接以当事人未能在一审举证期限内提出申请，对于其二审的申请在程序上不应予支持。对比笔者认为，基于二审法院的审理内容是一审裁判在事实认定与法律适用方面的正当性，事实认定是否偏颇、是否有关键证据未予查明，也应当是二审应当在实体法角度及程序法角度应予处理的问题，所以对于上诉阶段提出的书证提出申请，仍应从审查其必要性出发，结合是否对事实认定具有影响等因素予以审查并作出处理。

4、书证提出命令制度与调查令制度存在功能上的交叉与互补。一方面，在面对一方当事人缺席，而由掌握的证据如其银行流水等证据又是事实查明的关键时，法院通常会依职权调取或向举证方开具调查令，到书证掌握机关获取相关书证，从而准确查明事实；另一方面，基于我国的书证提出命令制度并不对案外第三人课以义务，所以当证据为案外第三人掌握时，法院通过依职权调取或为当事人开具调查令调取的方式，实际上将与查清事实相关的所有主体均纳入到事案解明义务中来，并依此最终实现依托案件事实清楚、法律适用正确的定纷止争目标。对此，我国《民事诉讼法》第一百一十四条、一百一十五条规定了抗拒法院调查的制裁手段，包括罚款、拘留等，这对于维护司法权威、捍卫法院调查权能具有积极意义。

结语

书证提出命令制度有效扩充了当事人的举证手段，有效避免了当事人因举证劣势而遭受实体不公。该项制度在世界范围内均有广泛应用，包括大陆法系、英美法系等两大法系在内民事诉讼制度中均有体现，这也间接表明了其对于扩充当事人取证手段、提升当事人取证能力的内在价值。在当事人面临举证窘境，“有苦难言”时，法律的制度应当给予其便利，使其能够在穷尽取证之后实现证明目的——即使举证手段穷尽后证明其确为责任一方、应受败诉结果，起码在司法公正的角度而言公平得以捍卫，当事人对于裁判的服从与认可得以保障。随着我国司法改革的深入推进，诉前调解、立案登记、繁简分流等制度有效缓解了审判压力，同时民事诉讼证据规则的科学修订也逐渐夯实甚至重塑了“证据”这一民事诉讼的躯干与灵魂。书证提出命令制度应当为更多的诉讼参与主体熟知——全面的证据才能扎实裁判的正当性，这不仅有利于当下的审判正义，同时对于冤假错案的源头治理大有裨益。

参考文献

[1] 李浩：《证明责任的概念—实务与理论的背离》，载于《当代法学》 2017年05期

[2] 邵明：《正当程序中的实现真实—民事诉讼证明法理之现代阐释》，法律出版社2009年版，第342页

[3] 商景苏：《文书提出命令制度研究》，西南大学2020年学位论文

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[7] 吴泽勇：《“正义标尺”还是“乌托邦”？—比较视野中的民事诉讼证明标准》，载于《法学家》 2014年03期